青白江建筑工程律师

　　导读：建设工程合同纠纷案件由于专业技术性较强，涉及面广，不少法院和审判人员普遍感到存在极大的审理难度。主要原因在于建设工程合同的主体确认比较复杂;合同内容涉及到国家关于固定资产投资的宏观调控政策和基本建设管理的各个方面;双方争议的事实往往需要有关专业部门的技术鉴定;实体处理要受到一系列建设法规，如建筑法、合同法、土地管理法、招标投标法、城市规划法等法律以及国务院行政法规及其配套规章的调整。所以，无论从证据来信、事实认定还是适用法律都与其他案件相比存在一定特殊性。

　　一、关于建设工程合同的特殊性

　　所谓建设工程合同，根据《合同法》第269条的规定，是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同本质上属于承揽加工合同，但由于建设工程事关国家和人民的财产人身安全，关系到国计民生，且具有公共性、危险性和风险性，因此，《合同法》将该建设工程合同作为一种独立合同加以规定，并对建设工程合同规定了许多强制性和禁止性内容。在审判实践中，掌握和准确地理解这些规定是十分必要的，有助于正确审理好建设工程合同纠纷案件，因为这些特殊规定还关系到建设工程合同的成立、生效以及实体处理问题。

　　1.国家对建设工程的主体实行许可制度，要求承建工程的人必须具备相应的资质条件。《建筑法》、《合同法》虽然没有对建设合同的主体资格直接作出限制性规定，但由于建设工程投资大、周期长、质量要求高，因此，国家对建设工程合同的主体实行许可制度，要求从事工程建设的主体必须具备经国家有关部门核定的相应的资质等级条件。也就是说，从事建筑活动的施工企业、勘察单位、设计单位、工程监理单位以及工程造价咨询单位等均必须是法人，还要具有符合国家规定的注册资本、有与从事建筑活动相适应的法定执业资格的专业技术人员、有从事相关建筑活动所必需的技术装备以及法律、行政法规规定的其他条件。建设工程承包人不具备上述条件，所签订的建设工程合同是无效的。这在《建筑法》中已有明确规定。对工程总承包的施工企业，还必须具有一级或者二级建筑工程资质。但对建设单位或者发包人是否必须具备法人资格，法律没有明确规定。过去我们依据国务院《建筑安装工程承包合同条例》的规定，一般要求建设单位或者发包人也应当具备法人资格，否则，所发包的合同无效。但现在看来，这项规定不符合现实情况，在实践中，存在许多不具备法人资格的其他社会组织，甚至一些经过授权的临时性机构发包工程，但这些组织属于民事诉讼法规定的具有独立的财产，能够对外承担民事责任的情形。因此，对他们所签订的建设工程合同，只要不存在其他无效的情形，也应当认定有效，况且《建筑法》、《合同法》均没有对发包人的资格作出禁止性规定。对承建农村居民低层住宅的合同，一般视为承揽加工合同，不属于建设工程合同的范畴，它是由具备建筑工匠资格的人承担的。

　　2.建设工程合同具有一定的计划性和程序性特征。随着社会主义市场经济体制的确立，意思自治、合同自由等原则日渐为法律所保护和弘扬，合同的订立和履行主要由当事人自主决定，但由于工程建设对国家和社会生活的方方面面影响比较大，关系到国家利益和社会公共利益。因此，国家对基本建设项目需要实行计划控制和有效管理，这是实现经济高速、稳定发展的重要措施。因为，基本建设是国家进行固定资产投资的主要形式，也是衡量国民经济增长率的重要指标，如果国家不对建设工程项目加以计划调控，造成固定资产投资战线过长，规模过大，容易引发经济过热和泡沫经济现象。因此，基本建设工程合同要受到国家计划的制约。这是建设工程合同与其他合同的一个显著特征。建设工程合同的程序性要求从事建设工程必须严格按照国家规定的审批权限和程序确定建设项目，工程施工需要开工报告，重大建设项目需要按照规定招标投标。合同的签订、履行、终止都要按照法律规定的程序进行，如发包人和承包人必须国家计划任务书签订合同;变更设计和工程造价必须履行相应的审批手续;实行招标投标的建设项目必须在完成招标投标，择优选择承包人后，才能签订合同。此外，建设工程合同还得受到国家宏观政策的调整，如国家需要压缩投资规模，调整投资结构，必须停建、缓建的项目，合同不得再履行。尽管随着社会主义市场经济的发展，投资主体和渠道多元化。但建设工程的计划性和程序性并未改变，仍然要进行建设项目的可行性研究、立项规划审批、设计开工等。对于计划外的建设工程项目，当事人不得签订建设工程合同。 《合同法》还规定，国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、计划任务书和可行性研究报告等文件订立。没有按照这一规定订立的建设合同应属于无效。

　　3.建设工程合同应当采用书面形式。这是《合同法》第270条明确规定的。《合同法》之所以规定建设工程合同必须采用书面形式，这是由建设工程合同的特点决定的，也体现了国家对基本建设工程监督管理的要求。建设工程周期长、内容复杂、涉及面广，一般短期内都不能即时清结。所以，必须对当事人双方的权利义务和责任作出具体明确的约定，才能保证合同内容的确定性和顺利的履行，才能保证建设工程的质量，也才能保证国家对基本建设的规划及投资规模的控制。书面形式是建设工程合同成立的形式要件。《合同法》规定的书面形式，是指以文字表现当事人所订合同的形式。合同书、信件以及数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式，都是合同书面形式的具体表现。建设工程合同以上述形式订立，都应认定符合法律的规定。对于没有采取书面形式订立的口头建设工程合同的效力，应当根据《合同法》第36条的规定予以确定，即当事人未采用书面形式但已经履行了主要义务，对方接受的，该合同成立。否则由于不符合法律规定的合同形式要件，一般应认定为合同不成立。但建设工程项目已经完成，又得到有关部门同意的，也可以按照有效处理。为规范建设工程合同的书面内容，国家工商局和建设部于1991年联合制定了《建设工程施工合同示范文本》，为发包人和承包人签订建设工程合同提供了参考依据。对于当事人签字认可的建设工程合同，当事人没有重新约定，可以参照该示范文本处理。

　　此外，合同法还对建设工程合同的条款作了规定，如工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收以及质量保修范围和质量保证期等。如果建设工程合同欠缺法律规定的一些主要条款，应当认定合同不成立。

　　二、关于建设工程合同效力的认定

　　正确认定建设工程合同的效力是正确处理建设工程合同纠纷的首要问题。由于建设工程涉及的范围比较广泛，我国目前对工程建设市场管理的法律法规还不统一。有些法规和规章还带有浓厚的计划经济色彩;与市场经济的运行规则不相符合。更由于建设工程合同的主体较为复杂，合同内容涉及到基本建设的各个方面和环节，专业技术性强，因此，导致认定建设工程合同的效力比较困难。当前，审判实践中存在的突出问题是，按照一般民事合同的标准认定建设工程合同的效力，而没有注意此类合同的特殊性，如合同主体是否具有相应的资质条件;合同内容是否符合基本建设法规、投资法规、规划法规以及建筑管理法规等。确认建设工程合同的效力，应当根据合同法和最高人民法院关于适用合同法的解释以及其他法律、行政法规的规定。同其他合同效力的认定一样，地方性法规、部门规章以及政府规章均不能作为确认合同效力的依据。但是有些部门规章是在法律的基础上制定的，是法律规定的具体延伸和细化，如建设部《建筑企业资质管理规定》对施工企业的资质等级的规定就属于强制性的，在确定合同承包人主体资格时，要依据该规定确定与建设项目相适应的资质等级。根据建筑法、合同法的规定，结合审判实践，审查建设工程合同的效力要注意以下几点：

　　一是审查发包人和承包人是否具有建设和施工的资格。对于发包人的建设资格，主要是一些重大的建设工程项目，发包人是否是计划机关批准的建设单位，发包人是否取得了有关部门的计划任务书，是否办理了项目、土地、规划审批，属于法律规定必须招标投标的建设工程项目，发包人是否是招标人。对承包人的资格，一要看法人营业执照，其是否具备法人资格，是否具有履行合同的能力;二要看资质证书，所承包的工程是否与该企业的资质等级相符合;三要看施工许可证，是否按照《建筑法》的规定办理了施工许可手续。需要通过招标投标签订合同的，是否按照《招标投标法》的规定，承包人是中标人。不符合上述条件的当事人所签订的合同一般应认定无效。

　　二是审查建设工程合同的内容是否符合法律法规的规定。首先，审查合同所约定的工程项目是否由有关部门下达了计划任务书，查看一下有关部门的批文。按照规定，未经有关部门审批的工程项目，发包人不得发包，承包人不得施工，据此所签订的合同无效。其次，审查合同约定的合同总造价、建筑面积、规格标准、双方审查的施工图等是否与投资计划和批准的初步设计文件相符。第三，审查合同约定的工程项目是否符合国家的产业政策，是否属于国家明令缓建、停建的项目。最后，审查合同约定的工程项目是否属于违章建筑，有无规避法律的行为。

　　三是审查当事人签订合同时的意思表示是否真实。

　　四是审查签订合同是否经过了必要的程序。如应当通过招标投标承包的工程项目是否办理了招标投标手续;跨地区承揽工程项目的是否办理了工程承包许可证(不能作为认定合同效力的条件)。

　　经过审查，发包人与承包人签订的建设工程合同凡是具有以下情形的，应