青白江建筑工程律师

　　债权人代位权(以下简称“代位权”)，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为了保全自己的债权，以自己的名义行使债务人对第三人的权利之权1。

　　代位权制度在国外早已有之，早在1804年的《法国民法典》中就确立了这一制度。而我国大陆地区2，在《中华人民共和国合同法》(以下简称“合同法”)颁布实施之前，没有真正意义上的代位权制度。1999年颁布实施的合同法首次规定了代位权制度，其第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权行使的范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”其后，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》(以下简称“合同法解释(一)”)又用了整整十二个条文对司法实践中代位权制度的适用作了规定3。然而，这些规定与传统代位权理论相比，在一些方面(如代位权行使的条件、代位权的客体等)加以了严格限制，在一些方面(如代位权行使效果的归属等)又进行了过分扩张，对此，学界颇有微词。再者，由于这些规定不尽完善，致使法官们在审判实践中遇到了不少困难，债权人亦因担心法律上的风险不愿提起代位权诉讼4，影响了代位权制度功能的充分发挥。

　　一、我国代位权制度在理论和实践中存在的问题

　　(一)对“怠于行使”的解释过于严苛

　　1.将债务人以诉讼或仲裁方式以外的方式向次债务人主张权利囊括在“怠于行使”的情形之中，有过分干涉债务人权利之嫌

　　合同法解释(一)将“债务人怠于行使其到期债权”中的“怠于行使”解释为“不以诉讼方式或者仲裁方式”向次债务人主张权利5，该解释与传统代位权理论不符，在实践中也存在不少问题。债务人采用何种方式向次债务人主张权利，这是债务人的自由和权利。将债务人行使权利的方式限于诉讼或仲裁，过多干涉了债务人的意思自由，给债务人设定了过重的负担，不适当地扩张了代位权的运用，不符合民法的基本精神，亦不符合设定代位权制度的立法本义。

　　2.将怠于申请执行排除在“怠于行使”之外，为债务人消极减少其责任财产提供了可乘之机

　　实践中，常遇到这样一种情况，即债务人已通过诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张了权利，且该主张已获人民法院和仲裁机构的生效裁判支持，而次债务人在裁判确定的履行期限届满后未予履行，债务人又怠于申请执行。这种情况是否属于债务人“怠于行使”权利?若依照合同法解释(一)第十三条的规定，答案是否定的，因为债务人已经以诉讼或仲裁方式主张了权利。但实际上，债务人怠于申请执行，可能导致其因期限届满而丧失申请执行的权利，从而使其责任财产不当减少，害及债权人的债权。特别是在债务人和次债务人之间存在利害关系的情况下，债务人更可能与次债务人恶意串通，以此方式对抗债权人。因此，将怠于申请执行排除在“怠于行使”之外，为债务人消极减少其责任财产提供了可乘之机，有违代位权制度设置的初衷。

　　(二)强调债权“到期”可能损害债权人的利益

　　按我国现行法律和司法解释的规定，债权人必须在两个债权均已到期的情况下方能行使代位权——按照合同法第七十三条的规定，债务人对次债务人的债权须到期;而合同法解释(一)第十三条规定的“债务人不履行其对债权人的到期债务”，其实是要求债权人对债务人的债权须到期。笔者认为，上述限制过于严格。在特殊情况下，要求债权人对债务人享有的债权和债务人对次债务人享有的债权均到期后债权人才能行使代位权是不合理的。例如，虽然债权人对债务人享有的债权未到期，但债务人明显没有履行能力而又不向次债务人主张其享有的到期债权且其诉讼时效期间即将经过，在这种情况下，不允许债权人行使代位权，则可能使债权人的权利落空。再如，债务人无履行能力，其对次债务人的债务也未到期，但次债务人有转移资产等减损清偿能力的行为，等到债权人对债务人的债权和债务人对次债务人的债权均到期后，也许可供代位的权利已名存实亡，债权人行使代位权已丧失意义。

　　(三)代位权客体范围过于狭窄

　　代位权客体是代位权法律关系权利义务指向的对象,简言之，就是代位权行使的对象，即债权人应当针对债务人现有的哪一些对于次债务人的权利行使代位权。

　　国外相关立法和判例通常仅将专属于债务人自身的权利排除在可以代位行使的权利之外，其他权利，均可以由债权人代位行使。相比之下，我国代位权客体的范围小得多。合同法第七十三条首先将代位权的客体限定为“到期”的“债权”，合同法解释(一)第13条又进一步地将其限缩解释为“具有金钱给付内容的到期债权”，那些不是以金钱给付为标的的债权(如物的交付等)，又被排除在代位权的客体之外了。

　　有这样一个案例：原告对第三人享有两千余万元的债权，被告对第三人负有给付一万余平方米土地使用权的义务，因第三人不履行对原告的债务又怠于向被告行使权利，原告向法院提起代位权诉讼。法院审理认为，第三人对被告享有的债权为土地使用权给付之债，并非具有金钱给付内容的债权，故判决驳回了原告的诉讼请求6。应当说，依照现行法律规定，法院作出这样的判决是无可非议的，但是，正是这一符合法律规定的判决，致使原告两千余万元的债权在有实现可能的情况下无从实现，这不能不说是法律的悲哀。

　　我国法律和司法解释将代位权的客体限定为“具有金钱给付内容的到期债权”，是基于诉讼效率的考虑，其主要趣旨是突出代位权作为金钱债权简易回收手段的功能。但该规定大大缩小了代位权的适用范围，使这项制度未能充分体现其提高债务履行和保障债权实现的立法意图，同时忽略了该制度的责任财产保全功能，不无检讨的余地7。

　　(四)缺乏在代位权诉讼中债务人承担责任的规定和对债务人、次债务人权利限制的规定

　　依照合同法解释(一)第十六条、第十八条、第二十条的规定，债权人应以次债务人为被告提起代位权诉讼，债务人参加诉讼的身份是第三人;债务人可以对债权人的债权提出异议;债权人向次债务人提起的代位权诉讼经法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。依照前述规定，在代位权诉讼中，债务人不承担任何责任，不仅如此，债权人在取得了向次债务人主张债权清偿权利的同时，反而丧失了原本既有的对债务人享有的债权主张清偿的权利。这样，债权人行使代位权的最终后果是，不仅没有使自己的权利保障从债务人的责任财产基础上拓展到次债务人的责任财产范围内，反而将自己债权的实现置于新的风险之中。